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ILEGALIDAD-LITIO

ACCIÓN PRESENTADA
ANTE LOS TRIBUNALES
DE CHILE.

A fines del mes de agosto de 2018 se presentó en tribunales la demanda en juicio ordinario de acción constitucional de nulidad de derecho público del contrato celebrado el 17 de enero de 2018, entre CORFO y Soquimich y cuyo objeto comprende el Proyecto Salar de Atacama con SQM Salar S.A., SQM Potasio S.A. y SQM S.A. La acción fue presentada por los abogados Julián Alcayaga y Eleodoro Salamanca, ambos en representación de las diputadas Claudia Mix, Gael Yeomans, Camila Rojas del partido Poder Ciudadano representado por Karina Oliva.

La demanda se fundamenta en la infracción del inciso décimo del numeral 24 del artículo 19, y el inciso segundo de la Disposición Segunda Transitoria de la Constitución Política de la República, en adelante la Constitución; los artículos 5° y 6° del DL 2.886; el inciso cuarto del artículo N° 3 de la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras; y los artículos 7 y 8 del Código de Minería, normas que establecen que el litio no es una sustancia concesible, y que solo puede ser explotada por el Estado, o mediante concesiones administrativas o contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.

Los demandantes argumentan que CORFO, aunque sea un ente de la Administración del Estado, no tiene facultades para conceder derechos de explotación sobre el litio, en ninguna de sus formas, pues se trata de facultades que solo posee el Presidente de la República, por lo que la acción constitucional de nulidad de derecho público se impone en virtud que los órganos y servicios del Estado, sólo pueden realizar aquellos actos que la Constitución y la Ley les facultan expresamente, en virtud del art. 6 de la Constitución Política de la República de Chile que establece: 

'Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley'.

La no observancia de este mandato constitucional, es sancionado con la nulidad, según el artículo 7° de la Constitución que establece: 

'Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale'.

Los demandantes establecen además que su acción concierne un Bien que nuestra Constitución dispone que es dominio de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado, y que, además, fue declarado en forma expresa reserva del Estado. De ello se desprende que todos los chilenos tienen un interés legítimo para accionar a efectos que se respete dicha adjudicación.

Cualquier impedimento a ejercer la acción que pudiera presentar la parte demandada queda descartada pues no existe en este caso persona natural o jurídica a la que pudiera imputársele un beneficio personal sea que actuare personal o por interpósita persona en esta demanda contra el Fisco. 

La demanda establece ante tribunales los antecedentes históricos que impiden constituir pertenencias mineras como las que ilegalmente ha pretendido constituir CORFO en beneficio de particulares. El recuento histórico es el siguiente:

Al término de la Guerra del Pacífico, el Salar de Atacama pasó a pertenecer al Estado chileno. El 30 de mayo de 1884, el Presidente Domingo Santa María, dictó un decreto firmado también por su Ministro Ramón Barros Luco que estableció:

“Suspéndese en todo el territorio de la República, comprendido los departamentos situados al norte del paralelo 23, el otorgamiento de concesiones de depósitos de salitre, boratos y demás substancias enumeradas en el citado decreto de 28 de Julio de 1877, el cual queda derogado”.

El decreto de 28 de julio de 1877, permitía que en terrenos eriales del Estado los particulares pudieran explorar y explotar los depósitos de salitre, boratos y “cualesquiera otras materias salinas que hallaren dentro de los límites de su pertenencia”, lo que fue derogado por el decreto de 1884.

Posteriormente, en 1888, se promulga el segundo Código de Minería de Chile [el primero databa de 1874], que en su artículo 2° inciso quinto estableció:

“No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el Estado se reserva la explotación de las guaneras en terrenos de cualquier dominio y la de depósitos de nitratos y sales amoniacales análogas que se encuentren en terrenos del Estado o de las Municipalidades, sobre los que por leyes anteriores no se hubiere constituido propiedad minera de particulares”.

Más tarde, los Códigos de Minería de 1930 y 1932 establecieron la misma disposición en el artículo 4° de ambos códigos:

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el Estado se reserva los depósitos de guano y de petróleo en estado liquido o gaseoso, ubicados ambos en terrenos de cualquier dominio, y los de nitratos y sales análogas, los de yodo y los compuestos de estos productos, que se encuentren en terrenos del Estado, o nacionales de uso público o de las Municipalidades, siempre que sobre los depósitos mencionados no se hubiere constituido, en conformidad a leyes anteriores, propiedad minera de particulares, que estuviere vigente” [lo destacado es nuestro].


En consecuencia, desde el decreto supremo de 1884, hasta la vigencia del artículo 4° del Código de Minería de 1932, que fue modificado en 1979 con el DL 2.886, no se podía constituir pertenencia minera en nitratos y sales análogas en el Salar de Atacama, por ser este yacimiento de propiedad innegable del Estado.

Por otro lado, con el fin de asegurar que la producción agrícola nacional pudiera abastecer las necesidades en alimentos, en 1940, en el gobierno del Presidente Pedro Aguirre Cerda, se promulgó la Ley 6.482, que perseguía que el país pudiera producir los fertilizantes que el país necesitaba. Con este objetivo, el artículo 6° de esta ley dispuso:

“Resérvanse al Estado los yacimientos de carbonato de calcio, fosfatos y sales potásicas que se encuentren en terrenos fiscales o nacionales de uso público, o de las Municipalidades, siempre que sobre los depósitos mencionados no se hubiere constituido en conformidad a leyes anteriores propiedad minera particular que estuviere vigente. En consecuencia, a partir de la fecha de promulgación de la presente ley, no se podrá constituir pertenencia minera sobre yacimientos que contengan las substancias indicadas en este artículo”.

Lo importante de esta ley, es que no son las substancias sino los yacimientos, los que quedaron reservados al Estado, y no se permitía que los particulares pudieran constituir pertenencias mineras de ningún mineral o substancia minera, puesto que era el yacimiento que estaba reservado al Estado. Por esta razón, cuando Anaconda, a través de su filial Compañía Sudamericana Exploradora de Minas S.A., en 1969, quiso constituir 75.000 pertenencias en el Salar de Atacama y 4.500 en el Salar de Tara, por un total de 397.500 hectáreas de superficie, finalmente no las pudo constituir, porque dichos yacimientos estaban reservados al Estado, a pesar que Anaconda declaró que las manifestaciones eran por cobre, fierro, manganeso y “otras substancias”. 

Esta tentativa de Anaconda de constituir pertenencias mineras en el Salar de Atacama, fue discutido en la Cámara de Diputados en la Sesión 32 de 23 de abril de 1969, con la asistencia del Ministro de Minería Sr. Alejandro Hales. El diputado democratacristiano Sr. Narciso Irureta, expositor del tema, afirmó: “Esa expresión ‘otras substancias’, le va a permitir a Anaconda apropiarse, no solo del mineral cobre que pudiera haber en el yacimiento manifestado, como dice en su inserción aparecida en los diarios de ayer; le va a permitir también apropiarse de algunas substancias, que son precisamente minerales de alto valor. Es un hecho conocido por nuestros técnicos que en el Salar de Atacama, en las salmueras del salar, existe litio, que es un mineral de gran valor… Esto, por supuesto, no lo dice la Anaconda; pero es un secreto a voces que tras lo que anda no es precisamente del cobre, sino del litio”. 

Para impedir este proyecto de Anaconda, el diputado Narciso Irureta presentó incluso un proyecto de ley, para reafirmar la validez del artículo 6° de la Ley 6.284, en el sentido que no se puede constituir “propiedad minera sobre ninguna substancia en yacimientos que tengan carbonato de calcio, fosfatos y sales potásicas ubicadas en tierras fiscales, nacionales de uso público o municipales”. El proyecto fue finalmente desechado porque según el Ministro de Minería: “acreditada la existencia de las sustancias indicadas, no se podría constituir ningún tipo de pertenencia minera, no solo pertenencias sobre fosfatos y sales potásicas”.

La demanda concluye que aplicación del artículo 4° del Código de Minería y de la Ley 6.482, solo el Estado podía constituir pertenencia minera de cualquier substancia, en el Salar de Atacama.

Además, la Ley 16.319 que creó la Comisión Chilena de Energía Nuclear, en adelante CCHEN, dispuso en su artículo 8°, que los materiales atómicos, producidos en yacimientos de particulares, no podrán ser vendidos ni ser objeto de ninguna clase de actos juriídicos. Por su parte el Reglamento de esta ley, publicado 3 de julio de 1975, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en el N° 13 del artículo 2°, declaró expresamente que el litio es un material de interés nuclear.

Por su parte, el DL 1.557 de 30 de septiembre de 1976, que modificó la Ley 16.319, Orgánica de la CCHEN, considerando “1° Que la ley N° 16.319 establece la reserva de ciertos materiales atómicos naturales a favor del Estado, y la Constitución Política, el dominio del Estado de todas las substancias minerales”, dispuso en el nuevo artículo 8° que: “Por exigirlo el interés nacional, los materiales atómicos naturales extraídos y los concentrados, derivados y compuestos de dichos materiales, no podrán ser objeto de ninguna clase de actos jurídicos, sino cuando estos se ejecuten o celebren con la Comisión, con ella o con su autorización”.

Al estar el Salar de Atacama reservado al Estado, en aplicación de la Ley 6.482, CORFO, pudo constituir 59.020 pertenencias de litio en el Salar de Atacama, de 5 hectáreas cada una, solo por ser un ente del Estado, las que fueron inscritas el 04.10.1977 en el Conservador de Minas de Calama a fojas 408 N° 11. Posteriormente, el 13 de noviembre de 1978, por escritura pública otorgada ante el Notario de Santiago don Víctor Correa Valenzuela, CORFO renunció a 26.252 de las pertenecías mineras OMA, renuncia que se inscribió a fojas 131 N° 6 del Registro de Propiedad del Conservador de Minas de Calama en el año 1979, que contiene la copia de la sentencia de fecha 20.03.1979 del 1er Juzgado de El Loa, en autos rol N° 4.019, que aprueba la renuncia parcial. Con esta renuncia, CORFO quedaría con solamente 32.768 pertenencias OMA.

En octubre de 1979, la Junta Militar “en ejercicio del Poder Constituyente” dicta el Decreto Ley [DL] 2886, que dispone: 

Artículo 5°.- Por exigirlo el interés nacional, desde la fecha de vigencia de este decreto ley, el litio queda reservado al Estado.

Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior solamentE:

a] El litio existente en pertenencias constituidas, sobre litio o sobre cualquiera de las sustancias del inciso primero del artículo 3° del Código de Minería, que, a la fecha de publicación de este decreto ley en el Diario Oficial, tuvieren su acta de mensura inscrita, se hallaren vigentes, y cuya manifestación, a su vez, haya quedado inscrita antes del 1° de Enero de 1979”.

Respecto a la excepción a esta reserva al Estado, que dispone en la letra a], es necesario tener muy presente respecto de esta excepción, el considerando segundo del DL 2.886 que dispone:

“Que el interés nacional exige, en cambio, reservar para el Estado el litio, con las excepciones necesarias para resguardar debidamente los derechos de los particulares” [énfasis nuestro]. 

Además, es necesario considerar que exactamente este considerando, aunque con el N° 5, estaba ya en el anteproyecto enviado por el Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, en agosto de 1979, en el sentido que la excepción a la reserva al Estado del litio concernía solamente a los particulares.

Respecto que la excepción concierne solamente a los particulares, debemos destacar de la Historia Fidedigna del DL 2.886, el Informe Técnico que acompañaba el proyecto, que después de fundamentar latamente la necesidad de reservar el litio para el Estado, se sostiene en el punto 12.- que: 

”Así las cosas, el más elemental sentido de previsión en el resguardo del interés nacional, hacen imperativo que el litio pase a ser una sustancia reservada al Estado. Este objetivo se logra a través del artículo 5° del anteproyecto de decreto ley materia del informe, con la sola limitación de respetar derechos legítimamente adquiridos por particulares” [énfasis nuestro].

En diversas ocasiones se insistió que la excepción concernía los particulares. Destaca en este aspecto, un informe, de 8 de octubre de 1979, 14 días antes de publicarse el DL 2.886, del Presidente de la Primera Comisión Legislativa, Ord. N° 683/150/4, dirigido a la Junta de Gobierno, que en el punto 4.- señala: “Por último, la Iniciativa suprime al litio de las sustancias denunciables y establece su expresa reserva a favor del Estado, respetando los derechos legítimamente adquiridos por los particulares” [énfasis nuestro]. 

Esto quiere decir que, tanto en la letra, como el espíritu y la historia fidedigna del DL 2.886, queda en evidencia que de la reserva al Estado del litio, solo se pueden exceptuar las pertenencias constituidas por particulares, antes del 1ero de enero de 1979. Solo los particulares quedan excluidos de la reserva la Estado del litio, siempre que dichas pertenencias hayan quedado debidamente inscritas antes del 01.01.1979. Todo el litio posterior a esa fecha queda reservado al Estado.

En consecuencia, las pertenencias OMA de CORFO, constituidas antes del 1ero de enero de 1979, no quedan excluidas de la reserva al Estado, porque CORFO no es un particular, sino que es parte de la Administración del Estado, y además, hasta la entrada en vigencia del DL 2.886, en virtud del artículo 4° del Código de Minería y del artículo 6° de la Ley 6.482, solo el Estado podía constituir pertenencia minera en el Salar de Atacama, y en ningún caso los particulares.

Antes de la dictación del DL 2.886 y con vigencia del artículo 6° de la Ley 6.482, [que fue derogada solo en enero de 1981, por el DL 3.557], CORFO pudo constituir pertenencias mineras en el Salar de Atacama, solo en razón de ser un ente del Estado. Si hubiera sido un particular, como Anaconda, no habría podido constituir pertenencia minera sobre litio en el Salar de Atacama, porque el artículo 6° de la Ley 6.482, reservaba el yacimiento para el Estado, independientemente que el lito fuera una substancia concesible,

Todas las pertenencias de CORFO sobre el litio en el Salar de Atacama, constituidas antes o después del 01.01.1979, quedan siempre reservadas al Estado, porque CORFO es una emanación del Estado. 

Posteriormente, el inciso 4° del artículo 3 de la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, publicada el 21.01.1982, dispuso que el litio, no era una sustancia concesible: 

“No son susceptibles de concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional ni los yacimientos de cualquier especie situados, en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras válidamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaración de no concesibilidad o de importancia para la seguridad nacional”.

Por su parte, la Ley 18.293 o Código de Minería, publicado el 14.10.1983, en el artículo 7° declara que el litio no es concesible, en los mismos términos que la Ley 18.097.

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